A legislação tributária veda a distribuição de lucros, dividendos e bonificações para sócios, acionistas, dirigentes e outros beneficiários quando a pessoa jurídica possuir débitos tributários federais não garantidos. A violação à regra gera a incidência de multa de 50% do valor distribuído para a pessoa jurídica, enquanto os beneficiados serão multados em 50% do valor recebido. Ambas as multas serão limitadas em 50% do valor total do débito não garantido da pessoa jurídica. Embora ilícita, a distribuição não é nula, anulável ou ineficaz. Trata-se de norma que se imiscui na gestão da empresa para priorizar o crédito tributário em detrimento do direito à participação de lucros, dividendos, bonificações por parte de sócios e acionistas. O interesse da arrecadação tributária sobrepõe-se ao interesse da empresa, seus sócios, acionistas e administradores.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) propôs ação declaratória de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal (STF), na qual defende a violação ao princípio constitucional da livre iniciativa, o devido processo legal, dentre outros princípios constitucionais (ADI 5.161). De fato, a proibição em questão caracteriza sanção política, de sorte que se espera a declaração de inconstitucionalidade por parte do STF.

O presente artigo, contudo, não pretende discutir a matéria à luz da Constituição Federal, mas sim contextualizá-la às disposições do Código Tributário Nacional (CTN) que tratam das garantias e dos privilégios do crédito tributário. Tais institutos jurídico-tributários almejam conferir segurança, efetividade e preferência ao crédito tributário. É nesse contexto que se insere a regra que veda a distribuição de valores quando a pessoa jurídica possuir dívidas tributárias federais não garantidas: confere-se preferência à satisfação do direito fazendário em detrimento do direito de sócios, acionistas e dirigentes. O risco de esvaziamento patrimonial é tutelado face à exigência de garantia das dívidas tributárias federais para que a conduta de distribuir seja considerada lícita. Assim, a vedação em questão caracteriza privilégio do crédito tributário, além de funcionar como instrumento de garantia.

Uma coisa é proteger o crédito tributário. Outra coisa bem diferente é tornar ilícita a prática de atos jurídicos

Em que pese o crédito tributário seja realmente digno de proteção, o Código Tributário Nacional não veda a prática de atos jurídicos de disponibilidade financeira e patrimonial em razão de inadimplência tributária. Predomina no CTN, artigo 184, o regime geral da responsabilidade patrimonial, segundo o qual o devedor “responde pelo pagamento do crédito tributário a totalidade dos bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, seu espólio ou sua massa falida, inclusive os gravados por ônus real ou cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a data da constituição do ônus ou da cláusula, excetuados unicamente os bens e rendas que a lei declare absolutamente impenhoráveis”. A responsabilidade patrimonial se concretiza no âmbito do processo de execução fiscal ou medida cautelar fiscal, mediante penhora de bens, medidas de indisponibilidade patrimonial e outras formas de constrição (Leis nº 6.830, de 1980 e nº 8.397, de 1992), e não mediante o estabelecimento de regras proibitivas da prática de atos e negócios jurídicos.

Proibir a prática de atos de disponibilidade patrimonial ou financeira por parte dos contribuintes, adimplentes ou inadimplentes, significa grave violação ao direito de propriedade, à liberdade econômica e ao devido processo legal. Tal prerrogativa não se insere no direito à autotutela da Fazenda Pública.

O que o CTN faz e com acerto é estabelecer regras de presunção visando à proteção do crédito tributário. Conforme estabelece o artigo 185: “Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa”. O parágrafo único ressalva que a presunção de fraude “não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita.”

Dessa sorte, uma coisa é proteger o crédito tributário mediante o estabelecimento de regra de presunção que prima pelo respeito à responsabilidade patrimonial do contribuinte devedor; outra coisa bem diferente é tornar ilícita a prática de atos jurídicos amparados por direitos fundamentais e pela legislação societária, a qual assegura o direito de terceiros (acionistas, sócios e beneficiários) à percepção de dividendos de lucros. Além disso, constatado efetivo perigo de frustração do direito fazendário em virtude do risco de insolvência ou desaparecimento da pessoa jurídica, a Fazenda Pública pode requerer judicialmente medida cautelar fiscal, com fundamento da Lei nº 8.397, de 1992, a fim de obter a indisponibilidade de bens do devedor e terceiros.

Marcelo de Lima Castro Diniz é doutor em direito tributário pela PUC-SP, professor do IBET, PUC-Londrina e da Escola da Magistratura do Paraná e sócio do escritório LCDiniz & Advogados Associados

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