A meses de completar 13 anos, a Lei Complementar nº 116 ainda suscita questionamentos por parte dos fiscos municipais, em especial na delimitação do conceito de “estabelecimento prestador”, utilizado para definir onde o ISS deve ser recolhido.
Trata-se de questão relacionada à instituição e cobrança do imposto, conforme expressamente prescreve a regra geral do artigo 3º da referida lei, o qual estabelece que “o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador”.
Ocorre que a conceituação do termo em análise desde há muito sofre interpretações viciadas, as quais conduzem a exigências fiscais totalmente equivocadas. Seja pela tentativa de aplicação atemporal do revogado Decreto Lei nº 406, de 1968, seja pelo lapso interpretativo, que deixa de considerar uma conjunção aditiva necessária em sua redação, é fato que esta questão ocasiona para muitos contribuintes a cobrança do tributo por municípios diversos o município do prestador e o do tomador do serviço.
Parte considerável dos fiscos busca a equivocada interpretação do artigo 4º da Lei Complementar 116
O que acontece, neste ponto, é que parte considerável dos fiscos municipais busca a equivocada interpretação parcial e isolada do artigo 4º do referido texto: “Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de modo temporário”. Eles pretendem assim inovar no ordenamento ao fazer crer que, realizado fora do estabelecimento do prestador, o ISS é devido no local onde o serviço foi prestado. Esta, inclusive, era a orientação que predominava sob a égide do já revogado Decreto Lei nº 406.
Todavia, fosse essa a intenção dos legisladores de 2003, inexistiriam razões para as exceções exaustivamente listadas nos incisos do artigo 3º da Lei Complementar nº 116. Desta feita, a proposta destes fiscos, em síntese, reside em simplesmente ignorar o texto de lei vigente e retornar ao entendimento então consolidado à época do Decreto Lei nº 406, já há muito revogado.
Para evidenciar o absurdo que se pretende fazer crer como correto: serviços como suporte técnico em informática ou auditoria, que não são excepcionados pelos incisos do artigo 3º, e por isso se enquadram na regra geral como devidos no local do estabelecimento do prestador, muitas vezes apenas podem ser prestados no estabelecimento físico do tomador, seja pelo tamanho ou complexidade do equipamento de informática, seja pelo volume dos documentos a serem auditados.
Ocorre que pela lógica (inovadora e inconstitucional) apresentada por alguns desses municípios, o ISS sobre estes serviços deixaria de ser devido para o local do estabelecimento do prestador para ser exigido pelo estabelecimento do tomador do serviço uma vez que “o prestador desenvolveu de modo temporário sua atividade naquele local”. Uma inovação legislativa completamente inadmissível.
Mas não é só. Interpretado isoladamente, como visto, mencionado artigo conduz à conclusão de que o estabelecimento do prestador é o local onde o contribuinte desenvolve a atividade de prestar o serviço, ainda que de modo temporário (e ponto final). Contudo, o ponto final não pode estar ali colocado simplesmente porque a redação não se encerrou.
É fato que o artigo 4º transcrito, busca delimitar algumas características essenciais para a conceituação de “estabelecimento prestador” e, para tanto, esclarece que o estabelecimento do prestador é o local em que o contribuinte (o prestador, conforme o artigo 5º) desenvolve a atividade de prestar o serviço de forma permanente ou temporária. Mas não termina aí e, como uma conjunção aditiva, adiciona a necessidade de que este local configure sua unidade econômica ou profissional, independentemente da denominação atribuída.
Deste modo, não perfaz suficiente a conceituação de que o estabelecimento prestador encerre apenas o local em que a atividade é desenvolvida, mas, conjuntamente, deve-se adicionar de forma necessária a característica de unidade econômica ou profissional deste estabelecimento. E o que isto significa?
A unidade econômica do prestador é, conforme Fabio Ulhôa Coelho, o conjunto de bens ou serviços reunidos pelo empresário para a exploração de sua atividade. Encerra, assim, o local em que o prestador coloca à disposição, em oferta à sociedade, os serviços por ele oferecidos. Logo, enquanto permanece no estabelecimento do tomador consertando um aparelho de informática, ali não pode estar configurada, definitivamente, a unidade econômica daquele prestador, restando impossível a aplicação do supracitado artigo 4º.
Seguindo este raciocínio, deixar de considerar a parte final do artigo 4º para fins de conceituação do “estabelecimento prestador” e, por consequência, da delimitação da competência tributária para arrecadação do ISS, é ignorar as exceções exaustivamente listadas pelos incisos do artigo 3º e estabelecer um novo modus operandis de incidência de imposto: se a atividade de prestar serviço ocorre no estabelecimento do prestador, ali é devido o imposto. Se, do contrário, o serviço é verificado no estabelecimento do tomador, a este município reside a competência da cobrança.
Ao nosso ver, definitivamente não é esta a redação veiculada pela Lei Complementar nº 116 e, se é para deixar de aplicá-la, que o façamos de forma constitucional, editando nova legislação que assim expressamente o estabeleça.
Daniela Floriano é coordenadora do Contencioso Administrativo Tributário do escritório Rayes & Fagundes Advogados Associados e professora dos cursos de pósgraduação do IBET