Deixando de lado controvérsia e pegando carona na decisão, o texto pretende fazer constatações a respeito da jurisprudência do Supremo, para depois suscitar questionamentos para reflexões.
Constatação um. Todas as decisões do STF sobre o tema têm por fundamento o art. 150, IV, da CF, que é o endereço do princípio do não confisco. Todavia, não confisco vem sempre conjugado com outro princípio: o da proporcionalidade. As manifestações dos ministros comprovam a assertiva. Para Ilmar Galvão, “eventual caráter de confisco de tais multas não pode ser dissociado da proporcionalidade que deve existir entre a violação da norma jurídica tributária e sua consequência jurídica, a própria multa”. Já Joaquim Barbosa afirmou que é necessário estabelecer uma relação de calibração e ponderação entre a gravidade da conduta e o peso da punição.
Análise atenta aos fundamentos das decisões revela que o princípio da proporcionalidade, na verdade, foi mais preponderante que o outro. Fala-se em adequação, necessidade e proporcionalidade muito mais do qualquer outra coisa.
Constatação dois. Nos casos analisados pelo STF, não se discutiu casos concretos. Discutiu-se a tese jurídica. Em rigor, isso sequer poderia ser diferente, se for considerado que em recurso extraordinário o Supremo está proibido de reexaminar fatos/provas e que duas das decisões mais emblemáticas foram prolatadas no exercício do controle concentrado de constitucionalidade.
O que quero dizer é que o STF limitou-se a analisar a compatibilidade da norma, no plano legal, com a Constituição. Ou seja, não se analisou a compatibilidade da multa objeto de um lançamento tributário, com o ordenamento jurídico. São situações diferentes. É a análise “estática” X “dinâmica” do direito.
Confisco e proporcionalidade são conceitos vagos, imprecisos. Ninguém consegue dizer objetivamente quanto seria uma multa confiscatória e desproporcional. No entanto, até esses conceitos possuem um “conteúdo mínimo indiscutível” (Celso A. Bandeira de Mello). Multa de 2% não é confiscatória. De 400%, por outro lado, é confiscatória na certa!
Essa constatação tem um efeito importante. O STF tem fixado os percentuais do que é, com certeza, confiscatório e desproporcional no plano abstrato. No entanto, nada impede e o princípio da proporcionalidade exige, que as balizas sejam ajustadas à luz do caso concreto.
Última constatação. Haverá uma enxurrada de declarações de inconstitucionalidades pela frente. Os regulamentos de ICMS, por exemplo, estão repletos de multas com percentuais superiores aos analisados pelo STF.
Passo aos questionamentos. Na decisão de novembro, o STF estava a analisar multa de 25% sobre o valor da operação. Normalmente, a base de cálculo da multa é o valor do tributo não recolhido. No caso de Goiás, a alíquota é aplicada sobre a base do próprio tributo.
Indago: é proporcional? Nota-se que adotar a base de cálculo do próprio tributo para a multa pode resultar na situação em que o contribuinte que não pagou o tributo e aquele que pagou, mas a menor, sejam penalizados na mesma medida. O recolhimento parcial seria irrelevante para a dimensão da multa porque a alíquota desta incide sobre a base de cálculo do tributo. Renovo o questionamento: na hipótese, existe relação de proporcionalidade entre a gravidade da conduta e o peso na punição?
A legislação federal prevê multas de percentuais diversos sobre o valor do tributo não recolhido. Fixarei o raciocínio na regra: todo auto de infração federal é lavrado com multa de 75%, indistintamente.
Questiono: isso passa no teste da proporcionalidade? A aplicação da multa de 75% é automática ou existe a possibilidade de calibração pela Fisco e pelo Judiciário? É proporcional exigir multa num caso de reviravolta na jurisprudência? E nos casos em que ocorreu a desconsideração de operação que durante muito tempo foi aceita pelos Fiscos?
Práticas evasivas devem ser desestimuladas e severamente punidas. No entanto, não se pode esquecer que vivemos em cenário que reina uma legislação confusa, desordenada e que muda num ritmo alucinante. Piora a situação a circunstância de que qualquer controvérsia leva anos para ser definitivamente resolvida no Judiciário. Finalizo o texto com essas considerações e um recado: Fisco, o chicote deve ser calibrado! Um castigo desproporcional, ou o receio de recebê-lo, desestimula pecadores natos, não tão pecadores e também bons samaritanos.
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