Existem muitas dúvidas tributárias no que tange o ICMS e o ISS quando ocorre uma operação onde se envolve mercadorias e mão e obra, qual imposto estará incidindo? ICMS ou ISS? Pode ser reduzido da base de cálculo do ISS o valor das mercadorias? Posso valor uma venda e uma prestação de serviço? Acredito que grande parte das pessoas que trabalham na área fiscal já se deparou com este tipo de questão.
Antes de tudo, precisamos entender que existe serviços com tortamente especifico para mercadoria, como por exemplo, os serviços abaixo:
1.09 – Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei no 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS) .
O serviço de disponibilização de áudio e vídeo é tributado pelo ISS, porém, se for por meio de prestadoras de acesso condicionado (exemplo: TV a cabo), será tributada pelo ICMS, logo, não existe as duas tributações, ou é uma ou é outra.
7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS) .
7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS) .
Os serviços 7.02 e 7.05, as mercadorias incluídas na construção, não são vendidas e sim repassadas na NF de prestação de serviço, porém, o valor do material, pode ser deduzido da base de cálculo do ISS, porém, sempre de acordo com a legislação municipal, que pode deduzir exatamente o valor do material aplicado na prestação, ou o Município pode presumir uma base de cálculo como por exemplo, tributar 50% sobre a prestação do serviço, e assim por diante.
13.05 – Composição gráfica, inclusive confecção de impressos gráficos, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia e fotolitografia, exceto se destinados a posterior operação de comercialização ou industrialização, ainda que incorporados, de qualquer forma, a outra mercadoria que deva ser objeto de posterior circulação, tais como bulas, rótulos, etiquetas, caixas, cartuchos, embalagens e manuais técnicos e de instrução, quando ficarão sujeitos ao ICMS.
Nos serviços de composição gráfica, no próprio item já deixa claro o que é ICMS e o ISS, lembrando a súmula 156 do STJ: “A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS”. Logo, neste serviço não tem como haver uma venda de mercadoria e uma prestação de serviço, ou será venda ou será prestação de serviço.
14.01 – Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS) .
14.03 – Recondicionamento de motores (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS) .
17.11 – Organização de festas e recepções; bufê (exceto o fornecimento de alimentação e bebidas, que fica sujeito ao ICMS) .
No serviço disposto no item 14.01, 14.03 e 17.11 como via de regra, haverá duas emissões de notas ficais, uma nota fiscal com a prestação de serviço tributada pelo ISS que seria o valor da mão de obra do serviço realizado e outra NF de venda de mercadoria tributada pelo ICMS.
Porém, as dúvidas estão nas operações que não tem um tratamento especifico, ou se sua operação é uma venda ou uma prestação.
O que sempre deve ser analisado nestes casos é o “principio da preponderância”, ou seja, o que é preponderante da sua operação? O que o cliente contratou ou o serviço ou comprou a mercadoria? O que está sendo feito é a obrigação de dar ou fazer?
A prestação de serviço onde se envolve fornecimento de material, é uma situação delicada que deve ser analisada cada serviço de acordo com os itens da Lei Complementar 116/2003.
Como via de regra, a maioria das prestações de serviço com fornecimento de mercadoria, é considerado tudo como prestação de serviço, ou seja, não há uma venda de mercadoria e uma prestação de serviço, tudo é considerado prestação de serviço.
Já em um serviço em conjunto com a venda, não é um prestação de serviço tributada pelo ISS, e sim uma despesa acessória do ICMS.
Quando temos uma operação que envolve mercadoria e serviço, exceto nos serviços que tratativa especificada na Lei Complementar 116/2003, deve ser analisando o que é preponderante, o serviço ou a mercadoria. Como por exemplo, o cliente compra “vidro” para colocar em uma das suas janelas, a empresa que vende o vidro, se propõem a colocar o vidro que ele comprou cobrando um valor agregado, essa operação é considerada como venda de mercadoria tributada pelo ICMS, com despesas acessórias da operação, também tributada pelo ICMS, pois o que foi preponderante foi a obrigação de “dar”. Porém, se o cliente solicita a empresa para que realize a colocação do vidro, e a empresa vai até o local, faz a medição, coloca o vidro e cobra, o preponderante aqui foi à mão de obra, pois o que foi contratado foi à mão de obra para colocação do vidro e não compra do mesmo, assim, essa operação será considerada como empreitada, uma operação tributada pelo ISS, pois o que o cliente solicitou foi à obrigação de “fazer” e não de dar.
Outro exemplo é, se realizar a venda de material elétrico e cobra um valor de R$ 100,00 para instalar na residência do adquirente, estes R$ 100,00 é uma despesa acessória da venda, tributada pelo ICMS e não uma prestação de serviço tributado pelo ISS.
Será uma prestação de serviço tributado pelo ISS, quando efetuar apenas a prestação de serviço sem vinculo com a venda, mesmo que tenha fornecimento de mercadoria.
O fornecimento de mercadoria que me refiro acima, para não ficar confuso, por exemplo, lhe solicito para prestação um serviço de instalação de uma máquina na minha casa, e nesta instalação usa bucha e parafuso, estas não são vendidas, e sim aplicadas na prestação de serviço, e inclui na base de cálculo do ISS.
O que deve ser analisado é o principio da preponderância tributária, deve analisar se na sua operação, o que é mais preponderante, a venda ou a prestação, o que o cliente adquiriu foi uma obrigação de dar ou de fazer, isso deve ser analisando quando falamos de venda com prestação de serviço, ou prestação de serviço com fornecimento de mercadorias.
Em resumo podemos chegar a conclusão de que para analisar se a operação será tributada pelo ICMS ou ISS, primeiro temos que analisar qual o serviço de acordo com a Lei Complementar 116/2003, caso na lei não tenha uma tratativa diferenciada para o ICMS em conjunto com o ISS, deve ser analisado o que é preponderante a operação, a venda da mercadoria ou prestação de serviço em si, o que ser preponderante será a operação.
Fonte: Contábeis