No plano infraconstitucional, a hipótese de incidência é definida pelo artigo 22, itens I e II, da Lei nº 8.212 de 1991, Lei de Custeio Previdenciário, que estabelece que a exação seja devida no percentual de 20% sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados ou trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho.

Por isso, não se admite a sua incidência sobre verbas de caráter indenizatório, em que não há a retribuição pelo trabalho. Muitas empresas desconhecem este fato e acabam efetuando o recolhimento da contribuição previdenciária sobre diversas verbas que não deveriam integrar sua base de cálculo, dado que o rol de exclusões previsto no artigo 28, inciso 9º, na Lei nº 8.212 de 1991, não esgota as hipóteses.

Como exemplo, podemos citar a não incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional constitucional incidente sobre férias gozadas, uma vez que referida verba não possui natureza remuneratória. Além desta verba, existem diversas outras, como auxílio-doença e acidente, nos primeiros 15 dias, cuja responsabilidade é da empresa pelo salário, aviso prévio indenizado, vale-transporte e refeição, ainda que pagos em dinheiro, auxílio educação e creche e horas extras. Sobre os referidos pagamentos as empresas não deveriam recolher a contribuição, em razão de a natureza delas não ser condizente com a remuneração pelo trabalho. O aqui preconizado já foi submetido ao Poder Judiciário, porquanto o entendimento do fisco segue sendo pela tributação destas verbas.

Neste sentido e ao que importa à análise da inconstitucionalidade da exigência fiscal, o Supremo Tribunal Federal (STF), guardião maior da Constituição Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 545.317, relator ministro Gilmar Mendes, julgado em 19 de fevereiro de 2008, já se manifestou pela impossibilidade da incidência das contribuições, diante da sua incompatibilidade com as prescrições do artigo 195, da Constituição Federal.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, na esteira dos precedentes do STF, vem decidindo aquela Corte não ser devida a contribuição previdenciária. Existe inúmeras jurisprudência a respeito. Toda a discussão judicial gira em torno da natureza da remuneração, se de caráter salarial ou indenizatório.

No primeiro caso, a contribuição será devida; no segundo, não. À guisa de conclusão, as empresas podem pleitear judicialmente declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre tais verbas e, adicionalmente, requerem a repetição do indébito, respeitado o prazo prescricional de cinco anos.

Fonte: Jornal do Comércio

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