Rumos da terceirização

A aprovação da Lei 13.429/17 (Lei da Terceirização) gerou opiniões antagônicas. De um lado, a iniciativa privada entende que o ordenamento jurídico é contundente ao imputar obrigações de distintas ordens, que chegam até mesmo a obstaculizar o desenvolvimento das atividades empresarias. Por outro lado, os trabalhadores, seus organismos de classe e boa parte dos juslaboralistas entendem que a terceirização, tal como aprovada, se consubstancia em verdadeiro atentado à organização do trabalho.
Referida lei trouxe novas perspectivas para a terceirização, vez que dispõe sobre o contrato de terceirização e as relações de trabalho dele decorrentes.
Recentemente (30.8.2018) e após o julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e do recurso extraordinário (RE) 958252 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), reacendeu-se a discussão acerca do tema. O recente julgado invalidou trechos da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que proibiam a terceirização de atividade-fim, fixando-se uma tese jurídica que será válida, inclusive, para os processos já em curso.
Não se deve confundir a permissão da terceirização de atividade meio e fim com a contratação por meio de pessoa jurídica
Sendo assim, já se pode proceder a uma interpretação contundente acerca dos dispositivos de lei ou mensurar os riscos da terceirização com o advento da nova lei. Deste modo, diante da repercussão geral reconhecida, os juízes terão que julgar as ações sobrestadas e as que surgirem a partir de então, com base na tese prevalecente aprovada dia 30.8.2018 pelo STF.
Antes da Lei nº 13.429/17 não havia regramento jurídico sobre a terceirização, cabendo à Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho estabelecer a impossibilidade de terceirização das atividades-fim e a permissão apenas em relação as atividades-meio. Hoje, há a possibilidade de terceirização tanto das atividades-fim, como das atividades-meio das empresas.
É importante destacar que ainda encontram-se presentes os riscos da terceirização trabalhista. Observando-se a jurisprudência, podemos ressaltar como o maior risco da terceirização, a possibilidade de reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com a tomadora de serviços, quando tratar-se de terceirização irregular. Pode haver, ainda, a responsabilização solidária da tomadora de serviços, nos casos de acidente de trabalho, já que é obrigação da tomadora zelar pela segurança do terceirizado.
Todavia, os riscos na terceirização da atividade-fim foram reduzidos, enfraquecendo a subsistência de eventuais pleitos relativos à declaração de vínculo empregatício relacionados a estes empregados, inclusive sob o argumento de que a terceirização pode ser confundida com a intermediação de mão de obra por empresa interposta (marchandage).
Frise-se que, caso prevaleçam as características da relação de emprego na contratação de empregados terceirizados, ainda há o risco de reconhecimento de vínculo empregatício em uma eventual reclamatória trabalhista, de modo que os empresários devem estar atentos para os requisitos da relação de emprego, estabelecidos no artigo 3º da CLT, vejamos: trabalho efetuado por pessoa física; pessoalidade; habitualidade; onerosidade; e subordinação.
Outro ponto importante a se observar, a fim de se evitar a caracterização de vínculo empregatício é o respeito ao prazo de 18 meses após a demissão do empregado para realocá-lo na prestadora de serviços. O desrespeito ao referido prazo representa continuidade do contrato de trabalho e fraude à legislação trabalhista.
Ainda, não se deve confundir a permissão da terceirização tanto da atividade meio como da atividade fim com a contratação empregado por meio de pessoa jurídica (PJ). A contratação de empregado por meio de PJ de forma irregular, visando à redução de custos, principalmente os de âmbito tributário, é chamada de pejotização.
Esta sim se caracteriza por verdadeira fraude que visa à sonegação de impostos e a redução de direitos trabalhistas. Nessa modalidade fraudulenta, o trabalhador constitui uma empresa e celebra um contrato de prestação de serviços com a contratante, porém, na prática, confunde-se com os empregados regulares no que se refere aos elementos caracterizadores do vínculo empregatício. A diferença está no fato de não contar com as garantias trabalhistas de um empregado.
Deste modo, os riscos para as empresas que contratam PJ consistem em não conseguir provar que mantinham com o prestador um vínculo livre dos elementos que configuram a relação de emprego. Assim, ficam sujeitas a realizar o pagamento retroativo de todas as verbas devidas em um contrato de trabalho regido pela CLT.
Vale ressaltar que, mesmo nos casos em que o trabalhador tiver concordado com a celebração do instrumento contratual, uma vez provado que houve o desrespeito de algum direito trabalhista, deverá o empregado ser reparado, conforme o Princípio da Indisponibilidade e o artigo 444 da CLT.
Por outro lado, temos como amparo legal para a contratação de PJ, desde atendidas as condições previstos em lei, o disposto nos artigos 442-B da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017, bem como alterações importantes na Lei nº 6.019/74, em seu artigo 4º-A, §2º, que afastam a configuração de vínculo empregatício caso observados os requisitos legais para a contratação de PJ.
Do exposto, temos que o novo marco (advento da Lei 13.429/17 e o julgamento da ADPF 324 e do RE 958252 pelo STF), todavia, não se resume à grande polêmica instaurada sobre os limites da terceirização, sendo necessário que a atenção seja também voltada às novas rotinas e formalidades.
Fonte: alfonsin.com.br