Já há algum tempo os tribunais trabalhistas, especialmente o Tribunal Superior do Trabalho (TST), vem declarando ilegais os processos de terceirização de atividades procedidos por empresas, sob o argumento de que os mesmos se deram dentro da “atividade fim”, quando só seria possível se o fosse na “atividade meio”. Tal entendimento se funda no que prescreve a Súmula de Jurisprudência de nº 331 do TST, que declara como ilegal a terceirização de atividades ligadas à atividade principal da empresa.
Sem querer aqui polemizar sobre as razões que levam as empresas a terceirizar parte de suas atividades, é fato que a classificação utilizada pelos tribunais trabalhistas é difícil de ser aplicada com exatidão na prática, visto que desde meados da década de 80 esse processo se difundiu no ambiente empresarial, e a forma de organização das empresas vem deixando de ser vertical, passando a sê-lo horizontal. Dito de forma mais clara, a tendência empresarial é de produzir cada vez menos internamente, comprando no mercado esse bem ou serviço que deixou de produzir ou executar.
Essa postura permite uma especialização de atividades, concentrando-se cada empresa naquilo que faz bem e barato; assim procedendo, evitam-se os estoques e seus custos financeiros, além de se permitir a fácil e rápida adaptação às variações de demanda. Num cenário econômico em que uma empresa não concorre apenas com seu vizinho, mas com toda e qualquer empresa que exerça suas atividades no mundo, questões como qualidade, baixo custo, flexibilidade, agilidade etc. são os diferenciais que permitirão a ela continuar ou não suas atividades, mantendo ou não os postos de trabalho de seus empregados.
Definir uma atividade como sendo fim ou meio deveria ser responsabilidade de economistas ou administradores
Mas existe ainda a dificuldade de se diferenciar “atividade fim” de “atividade meio”. Pensemos numa indústria de pneus: será a atividade de movimentação de pneus, internamente, uma atividade fim ou meio? Justificando a atividade como fim, poder-se-ia argumentar que os pneus produzidos não se deslocam dentro da empresa sozinhos; justificando a atividade como meio, dir-se-ia que aquela é uma indústria de pneumáticos, e não uma empresa de transporte ou movimentação de cargas ou mercadorias. Inúmeros seriam os exemplos a serem aqui apontados.
Nesse terreno nebuloso, sindicatos, Ministério Público do Trabalho e auditores fiscais do trabalho, entendendo que uma determinada atividade fim foi objeto de terceirização, propõem medidas judiciais contra a empresa que acaba, ante a jurisprudência da mais alta corte laboral, vendo declarado pela Justiça do Trabalho não só a ilegalidade do processo, como também o vínculo empregatício dos trabalhadores com ela.
Duas questões são problemáticas nesse cenário: definir uma atividade como sendo fim ou meio deveria ser de responsabilidade de economistas ou administradores de empresas, jamais de juristas que não têm, em sua formação acadêmica, especialização na área de organização empresarial. Assim, fica todo o processo na dependência do “entendimento” de quem não tem elementos científicos adequados para chegar a esse “entendimento”.
Mas, mais grave que isso, é o fato de que a Súmula de nº 331 do TST criou novo elemento de caracterização do vínculo empregatício: ao lado de o trabalho ter de ser prestado por pessoa física, com pessoalidade, onerosidade, subordinação e não eventualidade, requisitos previstos nos artigos 2º e 3º da CLT, passa-se a ter o trabalho exercido dentro de (entendida) atividade fim da empresa como elemento isolado para a caracterização do vínculo.
Isso é problemático na medida em que é plenamente possível o trabalho prestado por pessoa física, com onerosidade, subordinação e não eventualidade dentro da atividade fim da empresa, mas a falta de pessoalidade na prestação dos serviços irá descaracterizar o vínculo empregatício.
Não se nega que abusos ocorrem no processo de terceirização por empresas, mas infelizmente se costuma em nosso país punir os inocentes em busca da punição dos culpados. Ao invés de se punir com rigor os que violam a lei, tornam o processo todo quase ilegal, prejudicando a atividade empresarial que, em última instância, é quem gera empregos no país.
Só para ilustrar o paradoxo da questão, um dos fundamentos da Súmula nº 331 do TST para declarar a responsabilidade da empresa que terceiriza é sua culpa in vigilando, ou seja, a empresa deixa de verificar se quem lhe fornece a mão de obra está cumprindo as obrigações legais com os trabalhadores postos à sua disposição. Pois bem: não é isso uma terceirização de atividade fim pelo Estado, mais precisamente da fiscalização do trabalho, quer deveria ser realizada pelo Ministério do Trabalho?
A discussão permanece em aberto.
Sônia Mascaro Nascimento e Marcelo Mascaro Nascimento são, respectivamente mestre e doutora em direito pela Fadusp; mestre em direito pela Fadusp e sócios do escritório Mascaro Nascimento Advogados
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