Desde a Reforma Trabalhista é autorizada a terceirização para qualquer atividade da empresa, sendo prevista pela Lei n° 6.019/1974, a qual caracteriza tal modalidade como a transferência, feita pelo contratante, da execução de quaisquer atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços e que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.
A Lei 6.019/1974 exige que sejam cumpridos uma série de requisitos para a validade da terceirização, cabendo ao tomador de serviços observá-los e cumpri-los, sendo que o risco da empresa, em caso de realização de terceirização fora dos parâmetros legais, apesar de a lei não fazer essa previsão expressamente, mas utilizando-se a interpretação doutrinária e jurisprudencial sobre o assunto, é de haver o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços, com a consequente responsabilidade deste pelas verbas trabalhistas.
A Lei n° 6.019/1974 traz alguns requisitos que devem ser observados, quanto a empresa prestadora de serviço: Deve possuir capacidade econômica compatível com a execução da atividade que lhe foi transferida; Deve possuir prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ); Deve possuir registro na Junta Comercial; Deve ter capital social compatível com o número de empregados; É responsável por contratar, remunerar e dirigir o trabalho realizado por seus trabalhadores.
Quanto a empresa tomadora de serviços: Possui vedação de utilizar os trabalhadores terceirizados para realizar atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato de prestação e serviços; Deve garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato; Poderá estender ao trabalhador da empresa de prestação de serviços o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências do contratante, ou local por ele designado; Subsidiariamente é responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviço; Quanto às obrigações previdenciárias, deve ser efetuada a retenção de 11% do valor bruto da nota fiscal de prestação de serviços.
Importante observar, ainda, que a lei faz duas vedações quanto à contratação de ex-empregado, a qual é denomina de “quarentena”, pois veda o labor deles pelo período de 18 meses, nas seguintes situações: contratação de empresa cujos titulares ou sócios tiverem sido empregados da tomadora; o empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços.
Deste modo, ainda que a contratação cumpra os requisitos legais, o tomador de serviços não estará isento de responsabilidade sobre os empregados da prestadora de serviços, já que, sob a ótica jurisprudencial do TST, a empresa tomadora de serviços é responsável subsidiária pelas obrigações trabalhistas contraídas no período de prestação de serviços do empregado terceirizado.
Sob outro viés, o assunto é ainda mais sensível quando se fala em “pejotização”, que, muito embora seja por muitos confundida com a terceirização, trata-se de modalidade diversa de contratação. Válido ponderar, primeiramente, que a “pejotização” se trata de um neologismo para denominar a prática ilícita do empregador em contratar um funcionário pessoa física por meio da constituição de pessoa jurídica (PJ) para prestar serviços.
O contexto da “pejotização” deve ser analisado com muita cautela, já que sua própria denominação possui ideia de fraude, além do fato de que a singularidade do profissional envolvido acaba por sugerir a presença dos requisitos da relação empregatícia, sendo necessária uma correta análise, pelo contratante, se esse profissional realmente exercerá suas atividades com completa autonomia e, de fato, sem subordinação.
Mesmo sendo modalidades diversas, tanto a terceirização quanto a “pejotização” são formalizadas através de contrato de prestação de serviço e possuem o mesmo objetivo, qual seja, a prestação de serviço por uma pessoa jurídica especializada em determinada atividade, sendo que o principal intuito de tais modalidades é a redução de gastos com encargos trabalhistas.
A principal diferença entre terceirar e “pejotizar”, inobstante os fatores já expostos, está no maior potencial de ilicitude desta, já que possui maior tendência em se configurar apenas como uma simulação de prestação de serviços autônomos, quando, na verdade, é uma verdadeira relação de emprego. Deste modo, na grande maioria dos casos a essência da “pejotização” é de uma relação com vínculo empregatício, inclusive porque os serviços prestados pelo PJ comumente já eram realizados por uma pessoa física.
Neste sentido, é possível fazermos uma diferenciação quanto a Prestador de serviços: Toda espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial; Pode ser contratada mediante retribuição (artigo 594 do CCB). Terceirização: Transferência feita pelo contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução (Artigo 4-A da Lei 6.010/1974); Obrigatoriedade de cumprimento aos requisitos da Lei 6.010/1974; Permitido pela legislação; Pejotização: Transformação da pessoa física (empregado) em pessoa jurídica. Vedado pela legislação.
Diante os riscos já expostos e à possibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício, frisa-se que o entendimento adotado por muitos Tribunais do Trabalho ao julgar ações com tal objeto pauta-se nas seguintes constatações: fraude e existência de requisitos de configuração de vínculo trabalhista, princípio da realidade, e artigos 2º, 3º e 9º da CLT.
Nada obstante, o STF parece se contrapor ao entendimento utilizado na justiça do trabalho e tem caminhado em entendimento diverso, inserindo cada vez mais a possibilidade da “pejotização”.
Isto porque em dezembro de 2020, no julgamento da ADC 66, a Suprema Corte, por maioria de votos, declarou a constitucionalidade do art. 129 da lei 11.196/05, que trata de benefícios fiscais à prestação de serviços intelectuais por pessoas jurídicas:
Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil.
A ADC havia sido proposta em virtude de decisões de Tribunais do Trabalho que afastaram a aplicação da norma de Direito Civil e reconheceram a existência de relação empregatícia na prestação pessoal de serviços.
À vista disso, ao contrário das decisões da Justiça do Trabalho, o posicionamento do STF pautou-se na legalidade da contratação de pessoas jurídicas, prestadoras de serviços intelectuais ou científicos, mesmo quando há engajamento pessoal do sócio na realização das atividades e dos serviços contratados, exceto em caso de fraude.
Neste diapasão, é necessário advertir que a “pejotização” continua sendo ilícita, assim entendida como a prática de camuflar uma relação empregatícia, ou seja, de trabalho subordinado, por meio da contratação de uma pessoa jurídica, que, na verdade, é apenas uma pessoa física executando as mesmas atividades de um empregado.
Optar por terceirizar ou “pejotizar” depende de uma análise estratégica sobre quais atividades poderão ser transferidas para um terceiro, ou seja, cada caso concreto necessita uma análise pontual para se evitar que os benefícios e vantagens não se transformem em um passivo ainda maior.
Fonte: Rota Juridica e portalcontabilsc